Cutuma

1. Notiunea de izvor de drept

Conceptul de izvor al dreptului este folosit într-un sens strict juridic, sens prin care se au în vedere formele de exprimare a normelor juridice: acte normative (legi, decrete), obicei juridic, practică judiciară etc. Prin termenul de izvor sunt denumite sursele, originea, factorii de determinare şi creare ai dreptului.

Noţiunea de izvoare ale dreptului are două abordări, făcându-se distincţia între: izvoare materiale – care desemneaza conditiile materiale care genereaza normele juridice, denumite uneori şi “reale” sau “sociale” şi izvoare formale. Această noţiune are în vedere forma pe care o îmbracă dreptul în ansamblul normelor sale.

Aşadar, prin izvoare ale dreptului (în sens juridic), ştiinţa juridică are în vedere, într-o formulare foarte generală, formele de exprimare ale normelor juridice în cadrul unui sistem de drept în diferite epoci şi ţări.

O împărţire a izvoarelor formale dreptului este aceea în: izvoare directe şi izvoare indirecte.

Izvoare directe sunt considerate a fi actele normative ca legea, decretul, hotărârea, deoarece sunt elaborate nemijlocit de către organele de stat.

Izvoare indirecte sunt considerate a fi obiceiul şi actele organizaţiilor nestatale. Acestea au nevoie şi de recunoaşterea sau sancţionarea lor de către autoritatea publică, pentru a căpăta forţă juridică şi a deveni izvoare de drept. Astfel, norma obişnuita are valoare juridică numai indirect, prin intermediul unui act de stat care o recunoaşte (sancţionează) ca atare. Deci, izvorul este indirect şi complex, deoarece el este alcătuit atât din norma obişnuita, cât şi din actul juridic al organului de stat care-i recunoaşte forţa juridică.

O altă împărţire este cea de: izvoare scrise şi izvoare nescrise.

2. Prezentare istorica si conceptii cu privire la clasificarea izvoarelor

Dezvoltarea dreptului de-a lungul istoriei ne demonstrează existenţa pluralităţii izvoarelor în sistemul de drept al fiecărei ţări. Explicaţia acestui fapt se datoreaza complexitatii relaţiilor sociale supuse reglementării juridice şi totodată varietatii formelor de organizare şi guvernare a societăţii, a organizării activităţii şi competenţei organelor de stat, a autorităţii publice

In acceptiunea lor juridica izvoarele de drept international reprezinta forma exterioara, modalitatea de exprimare a normei de drept, iar nu factorii creatori ai acesteia.

Acest mijloc de exprimare al normelor juridice reiesite din acordul de vointa dintre state constituie izvoarele dreptului international.

Prin aceste izvoare nu trebuiesc intelesi factorii care determina crearea normelor juridice (izvoarele materiale), ci numai formele de exprimare a acestor norme (izvoarele formale).

In literatura juridica occidentala, pentru a defini notiunea de izvoare, sunt avansate diferite conceptii. Asfel, dupa Anzilotti, adeptul conceptiei pozitiviste, singurul izvor de drept international este acordul de vointa, fie sub forma expresa (tratat), fie sub forma tacita (cutuma).

Pentru Scelle, Ch. de Visscher si Bourquion, partizani ai conceptiei obiectiviste, izvoarele dreptului international se fundamenteaza pe distinctia esentiala intre izvoare creatoare si izvoare formale si ca numai primele ar fi adevaratele izvoare de drept; cat priveste pe cele urmatoare (tratatele, cutumele), acestea nu creeaza dreptul, ci doar il formuleaza.

Ch. Rousseau critica conceptiile pozitivista si obiectivista, considerand ca denumirea de “izvoare” ale dreptului international nu poate fi folosita decat in cazul izvoarelor formale.

Izvoarele materiale cum ar fi: opinia publica, constiinta colectiva, notiunea de justitie, solidaritatea, sensul independentei sociale s.a.m.d., au un caracter extrajuridic si sunt determinate de un ansamblu complex de fapte materiale si de conceptii idealiste (traditii, credinte, aspiratii nationale sau sociale etc.), tin de sociologia juridica sau de filosofia dreptului si nu de dreptul pozitiv.Izvoarele formale, cele mai importante fiind tratatul si cutuma, ar fi singurele izvoare propriu-zise. Concluzionand, Rousseau, fara a nega ca acestea “sunt mai putin surse creatoare decat moduri de a constata drepturi preexistente”, observa ca acest drept preexistent ramane “imprecis, variabil si in afara de orice elaborare conventionala”.

Din conceptiile autorilor amintiti nu se identifica si nu se determina rolul factorilor extrajuridici la formarea dreptului international, ei doar reduc mijloacele extrajuridice la factori de ordin ideologic , incluzand si fenomene sociale eterogene, dand loc, astfel, la confuzii si imprecizii. Pentru evitarea confuziilor, se propune renuntarea la termenii de “izvoare formale” si “izvoare materiale” adoptandu-se notiunea de izvoare ale dreptului international, “in sensul de consacrare prin mijloace juridice determinate a acordului de vointa dintre statele creatoare ale normei de drept”1.

Spre deosebire de dreptul intern, al carui izvor principal este legea, ca act al unui singur stat, izvoarele dreptului international exteriorizeaza acordul de vointa dintre state, cu privire la crearea unor norme juridice obligatorii la relatiile dintre ele.

Principalele mijloace de exprimare a normelor juridice, ca urmare a acordului de vointa dintre state sunt tratatul international si cutuma internationala. Evolutia continua a dreptului international contemporan cunoaste si alte mijloace de exprimare in forma scrisa a acordului dintre state, care nu se incadreaza in mod strict in categoria tratatelor.

De asemenea, asupra problemei izvoarelor in dreptul international, art. 38 din Statutul Curtii Internationale de Justitie a O.N.U., a exercitat o anumita influenta prevazand ca, in rezolvarea diferendelor internationale ce ii vor fi supuse Curte va aplica: conventiile internationale, cutuma internationala, principiile internationale de drept, hotararile tribunalelor internationale, doctrina celor mai calificati specialisti, echitatea.

3 Obiceiul juridic sau cutuma

După cum se ştie, obiceiul este o regulă de conduită ce se formează spontan ca urmare a aplicării ei repetate într-o perioadă de timp relativ îndelungată într-o colectivitate umană. Obiceiul, sub forma unor datini, tradiţii şi practici cu caracter moral sau religios, a reprezentat modalitatea principală de ordonare a relaţiilor sociale şi de influenţare a acţiunii umane în comuna primitivă. Obiceiul a continuat să aibă un rol social şi ulterior, de fapt în toate epocile istorice, ponderea sa variind de la o epocă la alta.