Constituirea Societăților Comerciale

1 CONSTITUIREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

1.1 Generalităţi

Procedura de constituire a societăţii comerciale desemnează ansamblul regulilor şi formalităţilor necesare, cerute de lege, pentru ca o societate comercială să poată fi valabil constituită, să poată participa la raporturi comerciale ca subiect de drepturi şi obligaţii. Această procedură comportă în opinia profesorului Pătulea, opinie la care aderăm, trei etape: o etapă consensuală, o etapă juridică, şi o etapă de publicare, înmatriculare.

2.2 Etapa consensuală

Prima etapă, cea consensuală presupune existenta acordului de voinţă al asociaţilor materializat în întocmirea actelor constitutive.

Actul constitutiv se redactează de către asociaţi fie personal, fie prin intermediul unui jurist, fie de către Biroul Unic din cadrul Oficiului Registrului Comerţului. Conform prevederilor art. 4 din Legea 31/1190 modificata, actul constitutiv îmbracă forma unui înscris sub semnătură privată. De la această regulă acelaşi act normativ prevede câteva excepţii, cazuri în care actul constitutiv este supus obligativităţii încheierii în formă autentică, şi anume:

când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un teren;

când forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată a asociaţilor sau a unora dintre ei pentru obligaţiile sociale;

când societatea comercială pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.

Încălcarea acestor dispoziţii imperative ale legii atrage după sine nulitatea absolută a actului constitutiv.

2.2.1 Actul constitutiv

În literatura juridică de specialitate, actul constitutiv apare definit ca fiind acordul de voinţă prin care două sau mai multe persoane consimt să constituie prin aporturi individuale un fond comun, destinat unei activităţi lucrative, desfăşurate împreună, prin îndeplinirea de acte de comet în scopul de a împărţii foloasele realizate. (D.D. Gerota, Curs De Societăţi Comerciale, Bucuresti1928 p.12 I.L.Georgescu. Drept comercial român, vol.2, Bucureşti 1946-1948, p .39-40).

În contextul în care acest act are ca efect naşterea unei societăţi comerciale şi este reglementat de o lege comercială, considerăm că el poate avea natură comercială. Actul constitutiv trebuie să îndeplinească toate condiţiile necesare pentru validitatea unei convenţii, condiţii prevăzute de art 948 Cod. Civil: capacitatea părţilor de a contracta, consimţământ valabil exprimat, obiect determinat şi cauză licită.

Consimţământul reprezintă manifestarea voinţei conştiente şi libere a fiecărei părţi, făcută cu intenţia de a produce efecte juridice. Pentru a fi valabil, consimţământul dat la încheierea actului constitutiv trebuie să nu fie alterat de vicii de consimţământ. Intră în această categorie: eroarea, dolul sau violenţa a căror prezenţă atrage după sine nulitatea contractului. Exprimarea în scris a consimţământului tuturor asociaţiilor duce la încheierea actului constitutiv .

Referitor la capacitatea părţilor potrivit art. 6 din Legea 31/1990, nu pot fi fondatori persoanele care potrivit legii sunt incapabile sau au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, dare şi luare de mita, mărturie mincinoasă…. .Deci pentru încheierea actului constitutiv persoana fizică trebuie să aibă capacitate de a contracta. Dat fiind faptul că fiecare asociat trebuie să aducă ceva în comun, adică să contribuie la formarea capitalului social făcând acte de dispoziţie, şi având în vedere prevederile Legii 31/1990 considerăm că aceştia trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină adică să aibă aptitudinea de a-şi exercita drepturi şi de a-şi asuma obligaţii.

În sensul limbajului curent al societăţilor comerciale, noţiunea de obiect al actului constitutiv desemnează activitatea societăţii, sau astfel spus, faptele de comerţ pe care le va săvârşi societatea comercială4. Asociaţii sunt liberi să stabilească activităţile pe care urmează să le desfăşoare în vederea obţinerii de profit, făcând acte de dispoziţie şi având în vedere Legea 31/1990. Aceste tipuri de activităţi sunt prevăzute în codul CAEN. Obiectul actului constitutiv trebuie să fie determinat sau determinabil, licit şi moral. Potrivit dispoziţiilor art. 1513 din Codul Civil se consideră ilicit contractul în cuprinsul căruia este inserată clauza leonină respectiv contractul în care un asociat fie îşi atribuie totalitatea câştigurilor, fie nu-şi asumă obligaţia de a participa la pierderi. Tot referitor la obiectul contractului de societate am putea face câteva precizări: imediat după apariţia Legii 31/1990, la înfiinţarea societăţilor comerciale asociaţii consimţeau să prevadă în actul constitutiv un obiect de activitate cât mai stufos, în sensul de a acoperi în bună parte paleta de activităţi comerciale prevăzute în codul CAEN ca posibile iniţiativei private, fără a fi obligatoriu a se preciza domeniul real de activităţi desfăşurate de societate. Chiar dacă, societatea comercială astfel înfiinţată nu avea posibilitatea să presteze, şi nu era de altfel constituită pentru activităţi atât de variate, considerăm că pe această cale se urmărea practic evitarea completării obiectului de activitate în contextul în care asociaţii ar fi hotărât o extindere sau chiar o schimbare a activităţii desfăşurate.

Ordonanţa Guvernului 32/1997, privind modificarea şi completarea Legii 31/1990 privind societăţile comerciale, completează acest neajuns în sensul că obligă asociaţii să precizeze domeniul şi activitatea principală desfăşurate de societate. Considerăm această completare binevenită deoarece, în cazul în care mai mulţi participanţi la comerţul intern şi internaţional ar fi intenţionat să se asocieze în vederea desfăşurării unei activităţi mai ample şi mai benefice, Camerele de Comerţ şi Industrie Teritoriale ar fi fost în imposibilitatea de a furniza informaţii trainice vis-a-vis de activitatea propriu-zisă pe care o desfăşoară diverse societăţi comerciale. În contextul apariţiei O U G 76/2001, problema abordată devine practic inexistentă, deoarece una dintre condiţiile necesare formulării cererii pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor este tocmai stabilirea activităţii principale a acestora.

Cauza contractului este scopul concret în vederea căruia asociaţii consimt la încheierea actului constitutiv al societăţii comerciale. Ea exprimă atât interesul fiecărui asociat de a obţine beneficii din activitatea desfăşurată de societate, cât şi intenţia tuturor de a desfăşura un anumit fel de activitate. Potrivit art. 968, cauza trebuie să fie licită şi morală, adică să nu încalce ordinea publică şi bunele moravuri.

Nerespectarea acestor condiţii de fond prevăzute de art. 948 Codul Civil atrage după sine nulitatea totală sau parţială a contractului de societate.

Cu privire la condiţiile de formă ale actului constitutiv acestea au fost abordate anterior fiind avute în vedere dispoziţiile O.U.G. 76/2001 ( înscris sub semnătură privată sau înscris autentic).