Garanții reale în dreptul român

1. Noțiunea de „garanție reală”

Garanțiile reale constau în afectarea, atribuirea unui lucru din patrimoniul debitorului către creditor în scopul garantării unei creanțe.

Afectarea poate avea mai multe forme după cum urmează:

- Transferul dreptului de proprietate la fiducie;

- Remiterea posesiunii lucrului în cazul gajului;

- Crearea unui drept real special în cazul ipotecii;

- Preluarea datoriei cuiva fără vreun interes în cazul intercesiunii .

Garanțiile reale erau superioare celor personale, deoarece creditorii titulari ai unui drept real, spre deosebire de cei chirografari, care nu aveau decât simplul drept de creanță. Creditorul chirografar este creditorul a cărui creanță nu este garantată prin garanții personale sau reale, ci numai prin dreptul de gaj general asupra patrimoniului debitorului .

Creditorii chirografari aveau următoarele avantaje:

- Creditorii chirografari erau supuși riscului insolvabilității debitorului, deoarece patrimoniul debitorului era bunul lor comun.

- Creditorii chirografari trebuie să suporte înstrăinarea fără reaua-credință a debitorului. Ceilalți creditori au un drept de urmărire asupra terțului dobânditor, chiar dacă bunurile au fost înstrăinate de debitor, căci aceste lucruri sunt și rămân supuse unui drept real al creditorului.

- Creditorii chirografari pentru a-și realiza creanțele trebuie să vândă în bloc(proprietatea se strămută cumpărătorului îndată ce contractul s-a încheiat,chiar dacă bunurile nu au fost individualizate ) patrimoniul debitorului, care suferă din această cauză infamia(pierderea statului social). Ceilalți creditori au drept de a vinde numai bunuri special supuse dreptului lor real . 

2. Fiducia

Fiducia este un contract prin care se transmite lucrul ce se realizează în forma mancipaţiunii sau in iure cessio, urmată de o convenţie prin care, cel ce primise proprietatea lucrului, se obligă să o retransmită celui de la care o primise la un anumit termen. Fiducia era utilizată în scopul constituirii unei garanţii reale, prin transferarea proprietăţii debitorului la creditor urmată de o convenţie prin care creditorul se obliga să retransmită proprietatea dacă debitorul plătea la scadenţă. Întrucât era vorba de o simplă înţelegere, restituirea bunului nu putea fi obţinută pe cale judecătorească, de aceea spre finalul epocii republicane, fiducia a fost sancţionată cu o acţiune în temeiul căreia debitorul putea obliga prin judecată creditorul la restituirea proprietăţii sau al respectivului lucru (actio fiducie) .

Fiducia era de două feluri: fiducia cum creditore şi fiducia cum amico. În cazul fiduciei cum amico, era vorba de un împrumut făcut unui amic care trebuia să se folosească de lucru şi să îl restituie la termen. Fiducia se mai întrebuinţa în dreptul familiei (mancipatio, adoptio), iar în materia de obligaţii se utiliza în donaţiunile mortis causa, donaţiunile prin persoană interpusă, restituirile de dotă etc .

Fiducia cum creditare este un contract încheiat între creditor și debitor, prin care creditorul se obligă să retransmită debitorului dreptul de proprietate asupra lucrului, transmisă acestuia cu titlu de garanție, prin mancipatio sau prin iure cesio. Acest contract însoțea modurile solemne de transmitere a proprietății și servea la garantarea plății datoriei la scadență, având caracter provizoriu. Era mijlocul prin care debitorul își putea vedea lucrul înapoi în cazul în care plătea datoria. Fiducia era accesibilă numai cetățenilor romani deoarece implica acte de care nu se puteau folosi decât cetățenii. Ea nu corespundea din acest punct de vedere concursului între creditori și astfel a fost create o altă garanție și anume gajul .

3.Gajul

Gajul reprezenta garanția reală care constă în remiterea posesiunii unui lucru de către debitor creditorului, prin intermediul tradițiunii sau în momentul încheierii contractului de gaj, urmând ca creditorul să retransmită posesiunea dreptului lucrului debitorului când acesta făcea plata la scadență .

Față de fiducia cum creditare, gajul mai prezintă următoarele avantaje:

- Dacă la scadență debitorul plătește, poate intenta acțiune în revendicare în calitate de proprietar al bunului;

- Dacă după efectuarea plății creditorul se dovedește a fi insolvabil, debitorul nu riscă să vină în concurs cu creditorii creditorului său;

- Debitorul poate urmări lucrul în mâinile orcui, în virtutea dreptului de urmărire pe care i-l conferă calitatea de proprietar .

Inconvenientele gajului:

- Debitorul nu poate garanta mai multe datorii cu acelașă lucru;

- Creditorul nu poate înstrăina lucrul dat în gaj, dacă la scadență debitorul nu plătește;

- Creditorul nu se poate folosi de lucrul dat în gaj .

Pe lângă gajul constituit prin convenția părților de remitere a lucrului, romanii au mai cunoscut si gajul tacit care exercită proprietarul imobilului asupra lucrurilor mobile ale locatarului .

Gajul se putea constitui numai prin voinţa părţilor si nu necesita o înscriere în registrele publice ceea ce îl face să fie un regim clandestin, şi nu public. Gajul se putea constitui şi pe cale de autoritate (pentru obligarea celui ce a pierdut procesul să execute sentinţa) .