Istoria dreptului românesc

Cutuma, denumită și tradiție, obicei sau consuetudine, a reprezentat pe parcursul timpului

unul dintre cele mai importante izvoare formale ale dreptului, chiar dacă astăzi, în multe sisteme

de drept, nu i se mai recunoaște această calitate sau nu i se mai acordă aceeași importanță. Studiul

cutumelor are un rol deosebit în descifrarea modului de formare a dreptului pozitiv și în

explicitarea specificului național al unui sistem juridic. Prin studierea așa numitului folclor juridic,

care implică cercetarea analitică a conținutului juridic existent în obiceiuri, datini, tradiții, pot fi

conturate nu numai normele juridice ale unei comunități în evoluția sa istorică, ci și concepțiile și

principiile ei juridice generale. Cutuma este cel mai vechi izvor formal al dreptului. Așa cum arăta

un renumit sociolog al dreptului, înainte de existența legilor și a normelor de organizare decretate

expres, termenii de datină și tradiție erau singurii utilizabili în acest domeniu.

Regulile cutumiare se revelează prin repetarea constantă a unor acte, însoțite de un sens,

fie chiar obscur, dar adânc și puternic, de obligativitate. Pentru a fi vorba de o cutumă juridică este

nevoie ca respectarea regulii respective să se sprijine pe convingerea că această repetare e absolut

obligatorie, așa încât alții pot să o pretindă, și deci nu depinde numai de voința subiectivă a celui

care trebuie să i se supună.

Cutuma implică de asemenea o anumită durată, pentru că nu se poate constata

uniformitatea în seria actelor repetate fără o trecere a timpului destul de îndelungată.

Cutuma fiind construită pe cazuri concrete, acestea trebuie să fie consacrate ca precedente,

adică să le fie recunoscută valoarea juridică. Norma generală consacrată prin cutumă se constituie

prin generalizarea a ceea ce s-a dovedit a fi comun cazurilor concrete analizate, găsindu-se acest

element comun și într-un caz nou, astfel încât să i se aplice norma cutumiară, cu aceeași putere cu

care i s-ar aplica legea.

Cutuma nu este pur și simplu practică, cum este jurisprudența, ci este o practică îndelungată

considerată dreaptă, de cele mai multe ori „o practică imemorabilă, considerată ca lege din

strămoși”.

Normele cutumiare sunt norme prin care un comportament este determinat ca fiind

obligatoriu prin obișnuință. Dacă persoane care trăiesc în aceeași societate se comportă pe parcursul unei anumite perioade, în anumite condiții similare, într-un anumit mod, în indivizi ia

naștere dorința de a se conforma modului în care se comportă majoritatea membrilor acelei

societăți. Sensul subiectiv al actelor care constituie starea de fapt a obișnuinței nu este la început

o obligație.

Apariția și evoluția cutumei, ca izvor formal al dreptului

Ca regulă socială, obiceiul precede dreptului. El apare și se cristalizează în epoca de

formare și dezvoltarea incipientă a societății, fiind expresia unor necesității pe care orice societate

le resimte, necesității legate de conservarea valorilor societății. Rolul obiceiului juridic diferă de

la o epocă istorică, la alta. La început, sensul exact al cutumelor s-a aflat doar în memoria câtorva,

al celor ce judecau, iar cunoașterea și aplicarea normelor cutumiare numai de către casta

judecătorilor, care aproape în totalitate erau și preoți, a impus credința că aceste reguli erau

emanate de la divinitate.

În dreptul roman originar, obiceiul juridic era expresia moravurilor bătrânilor, un gen de

convenție tacită a membrilor socității sau a grupurilor sociale. Pentru ca un obicei să devină un

adevărat izvor de drept trebuia să îndeplinească anumite condiții și anume:

- să existe o (inveterata consuetudo), adică să fie un obicei străvechi ce a fost instituit de strămoși;

- să se bucure de (tenaciter servata), adică să fie aplicat cu stăruință, cu tenacitate;

- să existe(opinio necessitasis), adică tendința obligativității sale;

- să existe o (tacita conventio populi),adică consimțământul tacit general, adeziunea unanimă a

poporului roman.

În vremea regalității și în primele secole ale Republicii, cutuma a jucat un rol deosebit de

important;dreptul scris încă nu se delimitase, nu își conturase un ansamblu cuprinzător de norme

care să îi impună, în toate domeniile vieții sociale.

În epoca postclasică și bizantină cutumele devin cel mai important și, uneori, singurul izvor

de drept. După căderea Imperiului Roman, legile scrise s-au transformat în cutume,

nemaiaparținând puterii de stat care ar fi trebuit să aibă rolul de a menține autoritatea textelor

scrise. Populațiile ce se aflau sub influența dreptului roman au continuat să aplice reglementările

și principiile acestuia sub forma cutumelor, așa cum s-a întâmplat în Italia, în sudul Franței, în

Spania și în Anglia unde s-a întemeiat faimosul common law, drept cutumiar care dăinuiește încă

și astăzi .Încă din secolul al XII-lea în Anglia cutumele erau centralizate sub formă de precedente,

iar judecătorul aplica, în cazul unor spețe identice, cea mai bună cutumă. În epoca modernă, după

revoluțiile burgheze, în sistemele din familia romano -germanică se reduce sfera de influență a

obiceiului. Explicația constă în transformările profunde și alerte intervenite în viața

economicosocială, politică și spirituală a societăților europene occidentale, care au impus un ritm

dinamic în reglementarea noilor relații sociale . Începând cu epoca modernă se constată, în general,

o scădere a rolului obiceiului juridic, ajungându-se aproape la dispariția sa în dreptul continental

european.